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工程纠纷打官司承包人被起诉工期违约，该如何应诉
时间: 2019-05-13 16:57:00浏览次数：2632
司法实践中，发包人常通过约定日历天数与实际日历天数的对比，主张承包人存在逾期竣工违约行为，要求承包人承担工期违约责任。一些承包人收到发包人起诉材料时，有一种无从下手、不知所措的感觉。我们认为，可从如下几方面进行分析和对抗。
一、重点考量建设工程施工合同及其补充协议的有效性。追究违约金前提是有明确的书面约定，而该书面约定的效力直接影响到发包人可否成功主张工期违约金。
(一)无效的后果
1.免除违约责任。
合同被确认无效后，合同内容对双方当事人失去法律约束力。当然，其中的工期约定归于无效，发包人无权主张逾期竣工违约金。
合同尚未履行的，不得履行。当事人一方请求继续履行合同，人民法院应告知当事人变更诉讼请求；当事人坚持诉讼请求而不愿变更的，人民法院可驳回诉求。
2.承担赔偿责任。合同无效并不代表承包人不承担任何责任。承包人工期延误的，应赔偿发包人相应经济损失。《广东高院施工合同意见》（粤高法发[2006]37号）第3条规定：“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第2条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”
实践中，当施工合同被确认无效，还会存在发包方因逾期交房发生违约损失的处理问题。我们认为，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。
（二）无效的情形
合同无效的常见情形：
1.签订合同是否违反法律规定，包括有无转包、违法分包、挂靠等情况。承包人应积极取证、还原事实，但向法庭举证却要慎重。因为司法实践中，项目经理以建筑公司名义施工，既有认定非法转包，又有认定挂靠，也有认定内部承包合同关系。具体情况复杂，不能一概而论。如被认定挂靠，则合同无效，发包人、承包人不能彼此追究各项违约金。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高法院施工合同解答》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。”
2.发包人是否取得相应证件。发包人应当取得四个证件即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证、施工许可证。其中：未取得前两个证件可导致合同无效，而未取得土地使用权证、施工许可证只是行政违法，并不涉及合同效力。
《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条规定：“如何认定未取得‘四证’而签订的建设工程施工合同的效力？
发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”
3.招标程序是否合法规范。《最高法院施工合同解答》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：…㈢建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
二、有无工期违约事实
（一）有无工期延误
承包人应当自查，本工程有无工期延误事实。当各单体竣工时间不同，还应分别计算延误天数。如：某项工程施工合同约定总工期日历天数270天，而承包人所施工的四幢楼的竣工时间各不相同。第一组：厂房A、厂房B实际施工日历天数700天，工期延误430天；第二组：厂房C、厂房D实际施工1000天，工期延误730天。
（二）有无工期顺延
承包人应举证证明其工期延误并非承包人原因的，工程存在法定或约定工期顺延事实。常见工期顺延情形主要有两方面：一是发包人延迟付款，二是发包人未予协助。现分述如下
1.延迟付款
对于发包人而言，发包人应对进度款支付情况进行预判。其不能简单地以为，只要承包人工期有延误，就胜券在握，还应综合合同履行情况，特别是要对进度款支付情况进行梳理，做到心中有数。
对于承包人而言，更应客观看待发包人工程款迟付事实。首先，承包人应积极举证发包人延迟付款事实。其次，承包人应当明白，即便存在延迟付款，也不必然导致工期顺延。
《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-1999-0201）通用条款第13.1规定，“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延...（2）发包人未能按约定支付工程款预付款、进度款，致使施工不能正常进行；...”。据此，迟付进度款必须达到致使施工不能正常进行的程度，否则工期不予顺延。
2.未予协助。
未予协助的情形较多，如发包人未及时提供开工条件、设计变更、工程量增加、工程师未及时指令批准等。
发包人可提供下列材料证明工期延误。包括竣工报告、工程施工总进度计划、计划网络图、会议纪要、监理工程师整改通知书等。承包人应提供工期可以顺延的证据。
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(一)无效的后果
1.免除违约责任。
合同被确认无效后，合同内容对双方当事人失去法律约束力。当然，其中的工期约定归于无效，发包人无权主张逾期竣工违约金。
合同尚未履行的，不得履行。当事人一方请求继续履行合同，人民法院应告知当事人变更诉讼请求；当事人坚持诉讼请求而不愿变更的，人民法院可驳回诉求。
2.承担赔偿责任。合同无效并不代表承包人不承担任何责任。承包人工期延误的，应赔偿发包人相应经济损失。《广东高院施工合同意见》（粤高法发[2006]37号）第3条规定：“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第2条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”
实践中，当施工合同被确认无效，还会存在发包方因逾期交房发生违约损失的处理问题。我们认为，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。
（二）无效的情形
合同无效的常见情形：
1.签订合同是否违反法律规定，包括有无转包、违法分包、挂靠等情况。承包人应积极取证、还原事实，但向法庭举证却要慎重。因为司法实践中，项目经理以建筑公司名义施工，既有认定非法转包，又有认定挂靠，也有认定内部承包合同关系。具体情况复杂，不能一概而论。如被认定挂靠，则合同无效，发包人、承包人不能彼此追究各项违约金。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高法院施工合同解答》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。”
2.发包人是否取得相应证件。发包人应当取得四个证件即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证、施工许可证。其中：未取得前两个证件可导致合同无效，而未取得土地使用权证、施工许可证只是行政违法，并不涉及合同效力。
《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条规定：“如何认定未取得‘四证’而签订的建设工程施工合同的效力？
发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”
3.招标程序是否合法规范。《最高法院施工合同解答》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：…㈢建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
（一）有无工期延误
承包人应当自查，本工程有无工期延误事实。当各单体竣工时间不同，还应分别计算延误天数。如：某项工程施工合同约定总工期日历天数270天，而承包人所施工的四幢楼的竣工时间各不相同。第一组：厂房A、厂房B实际施工日历天数700天，工期延误430天；第二组：厂房C、厂房D实际施工1000天，工期延误730天。
（二）有无工期顺延
承包人应举证证明其工期延误并非承包人原因的，工程存在法定或约定工期顺延事实。常见工期顺延情形主要有两方面：一是发包人延迟付款，二是发包人未予协助。现分述如下
1.延迟付款
对于发包人而言，发包人应对进度款支付情况进行预判。其不能简单地以为，只要承包人工期有延误，就胜券在握，还应综合合同履行情况，特别是要对进度款支付情况进行梳理，做到心中有数。
对于承包人而言，更应客观看待发包人工程款迟付事实。首先，承包人应积极举证发包人延迟付款事实。其次，承包人应当明白，即便存在延迟付款，也不必然导致工期顺延。
《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-1999-0201）通用条款第13.1规定，“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延...（2）发包人未能按约定支付工程款预付款、进度款，致使施工不能正常进行；...”。据此，迟付进度款必须达到致使施工不能正常进行的程度，否则工期不予顺延。
2.未予协助。
未予协助的情形较多，如发包人未及时提供开工条件、设计变更、工程量增加、工程师未及时指令批准等。
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